原標(biāo)題：美國(guó)精細(xì)化扶持小企業(yè)發(fā)展的啟示
案情概述
在美國(guó)教育部的學(xué)生貸款服務(wù)招標(biāo)采購(gòu)項(xiàng)目中，一家名為“Emergency Planning Management”(簡(jiǎn)稱“EPM”)的小型企業(yè)提出標(biāo)前抗議，該企業(yè)主要經(jīng)營(yíng)“債務(wù)追收”的業(yè)務(wù)，其聲稱，教育部將收款服務(wù)同其他貸款服務(wù)合并為一個(gè)采購(gòu)需求的做法不合理，同時(shí)，該項(xiàng)目設(shè)置的HUBZone計(jì)劃(該計(jì)劃在后文解釋)亦不合理，這樣做排斥了小企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)性參與。
經(jīng)查，美國(guó)聯(lián)邦巡回法院表示，教育部在提出采購(gòu)需求前做了充分的市場(chǎng)調(diào)研，并邀請(qǐng)相關(guān)專家進(jìn)行論證，采購(gòu)需求的提出并無(wú)不合理之處。
最后，法院駁回了EPM的訴訟請(qǐng)求。
各方觀點(diǎn)
1。債務(wù)追收服務(wù)和其他貸款服務(wù)的合并不利于小型企業(yè)參與競(jìng)爭(zhēng)。《小企業(yè)法》規(guī)定，采購(gòu)人必須“避免不必要和不合理的捆綁式采購(gòu)要求，以免排斥小企業(yè)參與競(jìng)爭(zhēng)” 根據(jù)該法案，如需合并采購(gòu)需求，采購(gòu)人應(yīng)(1)進(jìn)行市場(chǎng)研究，以確定是否有必要進(jìn)行合并，并證明其合理性；(2)將其調(diào)查結(jié)果通知小企業(yè)管理局(SBA)。此外，《聯(lián)邦采購(gòu)條例》(FAR)要求承包商在發(fā)出捆綁式招標(biāo)書(shū)前30天通知現(xiàn)任承包商。但是，采購(gòu)人可以自由決定自己的需求。
2。教育部并沒(méi)有提前30天通知我公司，告知已合并采購(gòu)需求。
3。采購(gòu)人傾向于HUBZone計(jì)劃，從而排斥了像我公司這樣的小型企業(yè)。
教育部(被告，采購(gòu)人)：
1。 我單位進(jìn)行了相關(guān)市場(chǎng)研究，并咨詢了有關(guān)專家，還聘請(qǐng)了專業(yè)公司以確定“同類最佳的收款方式”。
2。 EPM不是我們現(xiàn)任的供應(yīng)商，對(duì)其不作通知并不損害EPM的利益。
3。采購(gòu)官通過(guò)研究確定，對(duì)此項(xiàng)目感興趣的公司大約有60家。 在第一階段的招標(biāo)項(xiàng)目中，有40家企業(yè)參與響應(yīng)，其中4家是小型企業(yè)。經(jīng)分析，這4家小型企業(yè)并不能進(jìn)入第二階段的招標(biāo)。最后，我們得出結(jié)論：“沒(méi)有合理預(yù)期從兩個(gè)或兩個(gè)以上負(fù)責(zé)任的小型企業(yè)那里獲取報(bào)價(jià)，小型企業(yè)在市場(chǎng)價(jià)格、質(zhì)量和交貨方面不具有競(jìng)爭(zhēng)力”，因此我們沒(méi)有義務(wù)將采購(gòu)份額留給小企業(yè)。
美國(guó)聯(lián)邦巡回法院：
1。無(wú)論《小企業(yè)法》“反捆綁”的條款是否適用，當(dāng)教育部在確定有必要、合理地合并采購(gòu)要求之前進(jìn)行了廣泛的市場(chǎng)研究時(shí)，采購(gòu)都可能有效。
2。管理記錄顯示，教育部不僅將招標(biāo)程序(包括修改)報(bào)告至小企業(yè)管理局，而且還向小企業(yè)管理局提供了《小企業(yè)參與計(jì)劃》的草案。
3。教育部意識(shí)到了對(duì)小企業(yè)的潛在影響，并努力促進(jìn)其參與。 如，采購(gòu)需求提出：“向所有實(shí)體……包括小型企業(yè)開(kāi)放”，并允許供應(yīng)商在提交投標(biāo)文件時(shí)以聯(lián)合體形式參與。再如，教育部還要求要約人提交一份詳細(xì)的《小企業(yè)參與計(jì)劃》，其中包括一個(gè)目標(biāo)，即小型企業(yè)執(zhí)行32%的分包工作。EPM的論點(diǎn)忽略了它可以通過(guò)聯(lián)合體或作為分包商來(lái)參與競(jìng)爭(zhēng)。
4。美國(guó)國(guó)會(huì)于1953年頒布了《小企業(yè)法》，以保護(hù)小企業(yè)的利益。該法案將小型企業(yè)參與聯(lián)邦合同授予的目標(biāo)定為23%。除了一般措施外，該法案還包含有利于某些小型企業(yè)的計(jì)劃， 如HUBZone計(jì)劃(Historically Underutilized Business Zone，簡(jiǎn)稱“HUBZone”)。即，HUBZone計(jì)劃是指鼓勵(lì)位于經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的小企業(yè)參與政府采購(gòu)。根據(jù)HUBZone計(jì)劃，采購(gòu)人應(yīng)將合同總價(jià)值的3%留給來(lái)自HUBZone地區(qū)的小企業(yè)。
該項(xiàng)目的采購(gòu)需求明確提出，可分包32%的合同給小型企業(yè)，同時(shí)，要約人必須提交《小企業(yè)參與計(jì)劃》，包括HUBZone計(jì)劃。
該需求設(shè)置一方面沒(méi)有妨礙《小企業(yè)法》總體目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，即給予小企業(yè)合同份額的23%；另一方面，本項(xiàng)目的《小企業(yè)管理計(jì)劃》明確指出，HUBZone的要求“可能使得小型企業(yè)分包金額的占比超過(guò)32%。”這一需求已經(jīng)超出了相關(guān)法律的規(guī)定。
5.EPM無(wú)法確定采購(gòu)需求的設(shè)置給其造成了何種無(wú)法彌補(bǔ)的損失。
實(shí)踐啟示
本案的核心爭(zhēng)議點(diǎn)在于，EPM認(rèn)為教育部合并債務(wù)追收與其他貸款服務(wù)的做法致使作為主營(yíng)債務(wù)追收業(yè)務(wù)的小企業(yè)EPM無(wú)用武之地，于是，其引用美國(guó)《小企業(yè)法》中“采購(gòu)人必須避免不必要和不合理的捆綁式采購(gòu)需求，以免排斥小企業(yè)參與競(jìng)爭(zhēng)”的規(guī)定，向法院提起了訴訟。
但美國(guó)的《小企業(yè)法》還規(guī)定，如需合并采購(gòu)需求，采購(gòu)人應(yīng)進(jìn)行市場(chǎng)研究，以確定是否有必要進(jìn)行合并，并證明其合理性。經(jīng)查，教育部確實(shí)經(jīng)過(guò)了細(xì)致的市場(chǎng)調(diào)研和專家論證，最終才合并了采購(gòu)需求。
可見(jiàn)，EPM作為小型企業(yè)并沒(méi)有“領(lǐng)略”《小企業(yè)法》中的相關(guān)規(guī)定，而是刻板僵化地依據(jù)其中的條款提起訴訟，最終導(dǎo)致自己訴訟失敗。
這也提示我國(guó)的中小企業(yè)，無(wú)論是為了參與政府采購(gòu)，還是為了維護(hù)自身的合法權(quán)益，都應(yīng)認(rèn)真學(xué)習(xí)我國(guó)政府采購(gòu)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的相關(guān)辦法，以免讓自己錯(cuò)失競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)或在質(zhì)疑投訴中浪費(fèi)過(guò)多的成本。
此外，上述案例有一點(diǎn)做法也為我國(guó)制定政府采購(gòu)支持中小企業(yè)發(fā)展政策提供了一定參考。根據(jù)美國(guó)《小企業(yè)法》的規(guī)定，小企業(yè)分為多種類型，其中就包括HUBZone計(jì)劃型小企業(yè)，即位于未曾充分利用的商業(yè)區(qū)中的合格小企業(yè)?！缎∑髽I(yè)法》規(guī)定，政府采購(gòu)應(yīng)向此類小企業(yè)提供幫助，以增加這些地區(qū)的就業(yè)機(jī)會(huì)、投資并促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
根據(jù)我國(guó)《中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，我國(guó)只是區(qū)分了不同行業(yè)的中小企業(yè)，并向符合劃行標(biāo)準(zhǔn)的中小企業(yè)給予政府采購(gòu)政策優(yōu)惠。而美國(guó)的上述規(guī)定，將經(jīng)濟(jì)發(fā)展不等的各地區(qū)的中小企業(yè)再加以區(qū)分，并給予一定的政策紅利，這在促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的同時(shí)，也考慮到了區(qū)域均衡發(fā)展的需要。美國(guó)的這一規(guī)定，也為我國(guó)的政府采購(gòu)支持中小企業(yè)發(fā)展指出了一條可參考的“路線”。
當(dāng)然，正如本案所爭(zhēng)議的那樣，政府采購(gòu)在發(fā)揮政策功能的同時(shí)，也要兼顧好各類企業(yè)的公平競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，這本身也是優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的要求和宗旨之一。在這方面，“魚(yú)”和“熊掌”要兼得。
(本文根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦索賠法院的一篇判決書(shū)編譯而成，文件由天津外國(guó)語(yǔ)大學(xué)焦洪寶提供)
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